Puis-je utiliser un enregistrement effectué à l'insu de mon employeur devant le conseil de prud'hommes ?

Jusqu'en 2023, un enregistrement "secret", effectué à l'aide d'un téléphone ou d'un dictaphone dissimulé devait systématiquement être écarté des débats par le juge, étant considéré comme déloyal. Depuis fin 2023 (Ass. plén., 22 décembre 2023, 20-20.648), la Cour de cassation adopte désormais une position plus pragmatique, en s'appuyant sur le droit européen.

Preuve illicite et preuve déloyale

Il était déjà admis depuis de nombreuses années qu'un moyen de preuve illicite puisse être utilisé devant une juridiction civile sous certaines conditions. C'était notamment le cas d'images de vidéosurveillance, dont l'existence n'aurait pas fait l'objet d'une information au salarié ou d'une consultation du CSE (Cass. soc., 8 mars 2023, 21-17.802).

Jusque fin 2023, la jurisprudence traçait néanmoins une limite entre la preuve illicite, potentiellement recevable, et la preuve déloyale - comme un enregistrement clandestin - qui n'était elle pas recevable.

Cette distinction est désormais abolie.

Dans quelles conditions un enregistrement clandestin est-il recevable ?

Aux termes de la nouvelle jurisprudence de la Cour de cassation (Ass. plén., 22 décembre 2023, 20-20.648), un enregistrement clandestin demeure un mode preuve déloyal, car capturé à l'insu de celui qui est enregistré. Il peut néanmoins être recevable devant une juridiction à deux conditions :

• La production de l'enregistrement doit être indispensable à l'exercice du droit à la preuve.

• L'atteinte aux droit de la partie adverse (vie privé, loyauté des débats) doit être strictement proportionnée au but poursuivi.

En d'autres termes, le juge décide s'il est indispensable que l'enregistrement figure aux débats. Il prend notamment en compte l'impossibilité pour une partie de s'appuyer sur un autre élément de preuve (des témoignages par exemple) que l'enregistrement clandestin.

Quel que soit son contenu, il n'est donc pas possible de garantir qu'un enregistrement effectué à l'insu de la personne enregistrée puisse être produit.

A titre d'exemple, l'enregistrement de deux conversation par un salarié, qui dit être victime de harcèlement moral, n'est pas recevable lorsqu'il est en mesure de produire "de nombreux échanges de courriels ainsi que des attestations." (CA Versailles, 10 avr. 2025, n° 23/01850)

En revanche, est recevable l'enregistrement par le salarié du supérieur hiérarchique qui le menace, en l'absence de témoins ayant assisté à la scène (CA Paris, 8 janv. 2025,n° 21/08370)

Risques de l'enregistrement

L'enregistrement d'autrui à son insu sur le lieu de travail reste un risque. Il peut consister :

• Une faute disciplinaire : "Par suite, en enregistrant son supérieur hiérarchique sans son accord, M. [Y] a commis une faute disciplinaire." (CA Paris, 31 oct. 2024, n° 22/01475)

• Une infraction pénale, comme le dispose l'article 226-1 du Code pénal : est puni d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende le fait, au moyen d'un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l'intimité de la vie privée d'autrui en captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel.

Les propos tenus par l'employeur dans le cadre d'un entretien préalable (Cass. crim., 16 janvier 1990, n° 89-83075) ou entrant dans le cadre de la seule activité professionnelle des intéressés dans le cadre d'un procès devant le conseil de prud'hommes (Cass. crim., 14 février 2006, n° 05-84.384) ne relèvent toutefois pas de l'intimité et de la vie privée.

En toutes hypothèses, la consultation d'un avocat est conseillée avant de réaliser un tel enregistrement.